Javier Álvarez Hernando
www.ac-abogados.es
Hoy en día, nadie pone en duda que Internet se ha convertido en un medio de canalización universal de la libertad de expresión y de intercambio masivo de ingente cantidad de información (e incluso, provoca desinformación). No obstante, fácilmente en la Red se pueden localizar contenidos ilícitos, como por ejemplo, expresiones injuriosas o calumniosas contra alguien en foros o blogs, suplantaciones de identidad en redes sociales, manuales y “briconsejos” para montar un artefacto casero, falsificar un DNI, instrucciones y herramientas para “hackear” una página web o aprovecharse gratuitamente de la red wifi del vecino. Y que decir de la posibilidad de descargar películas, música, o programas informáticos, protegidos, guste o no, por la normativa de propiedad intelectual.
Frente a estas conductas ilícitas, nuestro Ordenamiento Jurídico proporciona mecanismos procesales que permiten retirar, bloquear e impedir el acceso a sitios webs que incluyen contenidos ilícitos y/o vulneradores de derechos fundamentales. En este sentido, el artículo 8 de la Ley 34/2002, de 11 de julio, de servicios de la sociedad de la información y de comercio electrónico (en adelante, LSSICE), se refiere a la posibilidad de establecer medidas de restricción frente a sitios web cuando se atente, o pueda atentar, contra el orden público, la investigación penal, la seguridad pública, la defensa nacional, la salud pública, a los consumidores o usuarios; contra la dignidad de la persona o contra el principio de no discriminación; la protección de la juventud y de la infancia; y por último (introducido expresamente por la Ley 2/2011, de 4 de marzo, de Economía Sostenible) contra la salvaguarda de los derechos de propiedad intelectual. Señala el citado artículo que los órganos competentes para la protección de los citados principios “podrán adoptar las medidas necesarias para que se interrumpa su prestación o para retirar los datos que los vulneran”. Por tanto, y atendiendo a los principios reseñados, en primer lugar, es posible solicitar el bloqueo total, o la retirada de contenidos concretos, de naturaleza ilícita ubicados en una página web, blog, red social o foro, como por ejemplo, injurias o calumnias, expresiones racistas, etc. En este sentido, es de aplicación el artículo 13 de la LECRIM que habilita al Juez a adoptar diligencias inmediatas para asegurar las pruebas del delito y comprobar e identificar al presunto responsable del mismo. Medidas, no obstante, que a la postre pueden devenir definitivas.
De este modo, es conveniente que el denunciante aporte a la causa una copia del contenido que se desea que se retire de Internet, bien en un soporte electrónico, bien mediante documento protocolorizado notarialmente, o a través de la fe pública del Secretario Judicial. Del mismo modo, resulta conveniente solicitar al Juez que ordene a las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado, que además de verificar lo denunciado, informen acerca del Proveedor de Servicios de Internet (en adelante, ISP) que aloja el contenido presuntamente delictivo y detallen la concreta página web que aloja dicho contenido. Por otro lado, es clara la obligación de colaboración de los ISP, por lo que podrían invocarse los arts. 23.d 1ª; 53, 61.3, 85, 93 y 97 del Real Decreto 424/2005, de 15 de abril, por el que se aprueba el Reglamento sobre las condiciones para la prestación de servicios de comunicaciones electrónicas, el servicio universal y la protección de los usuarios.
El auto judicial que acuerde todo ello, deberá ser razonado y proporcionado atendiendo a los bienes jurídicos en juego (arts. 8.5 y 11.4 de la LSSICE) y ordenará dirigir mandamiento a las ISP para que lo antes posible tomen las medidas de restricción acordadas en dicho auto (art. 11.1 de la LSSICE). Las compañías de telecomunicaciones (ISP, en definitiva) están, como es lógico, obligadas a materializar a su costa esas actuaciones de retirada de contenidos (art. 33 de la Ley 32/2003, de 3 de noviembre, General de Telecomunicaciones).
No obstante, debe tenerse en cuenta que el establecimiento de una medida de bloqueo total a una página web presenta dificultades prácticas importantes, ya que mientras que se cierra el acceso a una dirección IP, ese sitio web puede migrar a otra dirección IP, o incluso podría alojarse en servidores fuera de la Unión Europea (o más bien, del Espacio Económico Europeo), por lo que la acción judicial se vería ralentizada, o incuso impedida. A ello, al menos en parte, pretende dar respuesta el art. 11.2 de la LSSICE al referirse al impedimento de acceso en España a una página web, señalando que, en estos supuestos, el juez puede ordenar a los prestadores de servicios de intermediación establecidos en España suspender el correspondiente servicio, o eliminar determinados contenidos. Esta medida es posible, ya que el ISP sólo ejerce una labor de intermediación de infraestructura de carácter técnico, limitándose a impedir que por sus líneas de acceso entren los contenidos ilícitos determinados por el Juez, provenientes del extranjero. En el marco de la UE es esencial, en materia de cooperación judicial, el Convenio de asistencia judicial en materia penal entre Estados miembros, de 29 de mayo de 2000, y el art. 8 de la LSSICE que permite a un juez español actuar sobre ISP del resto de países del Espacio Económico Europeo, incluso, de forma directa en casos de urgencia.
En cualquier caso, y con carácter general, destacamos que en la vía penal es igualmente predicable la clausura de páginas web por la vía de aplicación del artículo 129.3, en relación con el art. 33.7 del Código Penal, en lo referente a personas jurídicas.
Por otro lado, la LSSICE, en sus arts. 30 y 31, regula la acción de cesación, la cual se debe promover conforme a las prescripciones de la Ley de Enjuiciamiento Civil para esta clase de acciones. Esto es, se deberá realizar mediante los trámites del juicio verbal (art. 250.12 de la LEC). Igualmente, se prevé una acción de cesación específica en el art. 139 de la Ley de Propiedad Intelectual (Real Decreto Legislativo 1/1996, de 12 de abril) –en adelante, LPI-.
Respecto a la libertad de expresión, el art. 20.5 de la CE establece que sólo en virtud de resolución judicial se puede acordar el secuestro de publicaciones, grabaciones y otros medios de información. Esto es plenamente aplicable a las restricciones de acceso a sitios web, en consonancia con lo que indica el art. 11.3.2 de la LSSICE.
La adopción de medidas de restricción de contenidos en Internet no es competencia exclusiva de jueces y tribunales, como veremos a continuación.
La Ley 2/2011, de 4 de marzo, de Economía Sostenible, mencionada anteriormente, crea la Comisión de Propiedad Intelectual (art. 158 de la LPI), con el objetivo, entre otros, de salvaguardar los derechos de propiedad intelectual, estando legitimada para promover, en un tiempo record, la interrupción de una página web -o eliminación de contenidos- vulneradores de la LPI, siempre que actúen con animo de lucro (dispongan de publicidad, por ejemplo), o hayan causado, o sea susceptible de causar, un daño patrimonial. Es decir, todos los sitios de intercambio de archivos de música, películas y programas de ordenador, bien de descarga directa, bien a través de sitios web peer to peer (P2P).
Podemos afirmar que el procedimiento para la clausura o eliminación de contenidos ostenta una doble naturaleza. Por un lado administrativa, ya que es la Sección Segunda de la meritada Comisión la que requiere al presunto infractor para que en el plazo de 48 horas proceda a la retirada de esos contenidos, o en su caso alegue o proponga las pruebas que estime necesarias, que se practicaran en el plazo de 2 días. Posteriormente la fase de conclusiones tendrá el plazo máximo de 5 días, y en los 3 siguientes la Comisión dictará la resolución que proceda. En todo caso, la retirada voluntaria de contenidos pone fin al procedimiento.
En una segunda parte, de naturaleza judicial, para que la resolución de la Comisión sea ejecutable, es decir, se proceda a la efectiva eliminación de contenidos o la suspensión de un sitio web, éste órgano administrativo debe solicitarlo al juez competente para conocer estos asuntos (Juzgados Centrales de lo Contencioso-Administrativo, según el reformado art. 9 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa). El Juzgado tiene 24 horas para resolver desde que se efectuó la solicitud, previa audiencia del Ministerio Fiscal. En el supuesto de que pudieran verse afectados derechos y libertades garantizadas por el art. 20 CE (libertad de expresión…) en el improrrogable plazo de 2 días desde la solicitud de la Comisión, se convocará a las partes a una audiencia, resolviendo el juzgador como máximo en los 2 días siguientes, autorizando o denegando la ejecución de la medida. Resultan sorprendentes los brevísimos plazos que establece el legislador. Es evidente que esta reforma de la LPI obedece a las presiones de “lobbies” o grupos de presión tanto nacionales (SGAE,…) como internacionales (entre otros, EE.UU, según los documentos de Wikileaks).
En otro orden de cosas, la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos (LOPD), permite a un órgano de naturaleza administrativa, en este caso, la Agencia Española de Protección de Datos, la tutela de derechos como el de cancelación o de oposición frente a tratamientos de datos personales, estando habilitado el citado órgano a ordenar la cesación de tratamientos (art. 37.1.f LOPD); y la inmovilización de ficheros que contengan datos (una página web que contenga una relación de datos de personas físicas identificadas e identificables, por ejemplo), tal y como prevé el art. 49 de la meritada Ley Orgánica.
Finalmente, el art. 32 de la LSSICE permite, para temas comerciales, la solución extrajudicial para la retirada de contenidos en Internet, a través del arbitraje, códigos de conducta u otros instrumentos de autorregulación.
8 de Junio de 2011
