Fecha: Noviembre de 2008
Autor: Javier Alvarez Hernando (AC-ABOGADOS)
Publicado en: La Tribuna del Derecho.
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Un reciente Auto de la Audiencia Provincial de Madrid, de fecha 11 de septiembre de 2008, viene a reiterar la línea jurisprudencial existente en cuanto a no considerarse un ilícito penal las actividades de numerosos sitios web que se limitan a facilitar la dirección donde se pueden descargar obras legalmente protegidas (software, juegos, música, películas o series de televisión) incluyendo tan sólo los enlaces o “links” donde poder hacerlo. Normalmente, a través de programas P2P (“peer to peer”), como por ejemplo, Emule, Ares, Manolito, o Hazard, entre otros muchos.
El negocio de estos sitios web es claro: cuantas más visitas mayores ingresos publicitarios, que suelen venir condicionados por la cantidad de entradas que los usuarios realizan a páginas web de terceros (la inmensa mayoría con contenido pornográfico o con información supuestamente “privilegiada” para ganar dinero rápido en casinos virtuales), a través de los anuncios multimedia (“banners”) que se pueden visualizar constantemente en este tipo de páginas. El encuadre penal discutido de este tipo de conductas lo encontramos en el artículo 270.1 del Código Penal, que establece “la pena de prisión de 6 meses a 2 años y multa de 12 a 24 meses a quien, con ánimo de lucro y en perjuicio de tercero, reproduzca, plagie, distribuya o comunique públicamente, en todo o en parte, una obra literaria, artística o científica, o su transformación, interpretación o ejecución artística fijada en cualquier tipo de soporte o comunicada a través de cualquier medio, sin la autorización de los titulares de los correspondientes derechos de propiedad intelectual o de sus cesionarios”. Es decir, se exige en el elemento subjetivo del delito un dolo específico: un ánimo de lucro y que se realice en perjuicio de terceros.
El objeto jurídico es claro, es el derecho de autor y el objeto material lo son las creaciones literarias, artísticas o científicas, entre las cuales figuran las obras cinematográficas, musicales, etc. La dinámica comisiva es muy variada y se concreta en la reproducción, plagio, distribución, o comunicación pública, sin la autorización de los titulares. Por su parte, hay que traer a colación la Ley 34/2002, de 11 de julio, de servicios de la sociedad de la información y de comercio electrónico (LSSICE), donde, en su artículo 17, se establece la responsabilidad de los prestadores de servicios que faciliten enlaces a contenidos o instrumentos de búsqueda. En este sentido, se señala como regla general que no son responsables por la información enlazada, salvo que “tengan conocimiento efectivo de que la actividad o la información a la que remiten o recomiendan es ilícita o de que lesiona bienes o derechos de un tercero”. Tampoco, serían responsables, continúa diciendo el artículo 17 LSSICE, si “actúan con diligencia para suprimir o inutilizar el enlace correspondiente”. A continuación, se aclara cuándo debe entenderse que el prestador tiene este “conocimiento efectivo”: señalando que lo tendrá “cuando un órgano competente haya declarado la ilicitud de los datos, ordenado su retirada o que se imposibilite el acceso a los mismos, o se hubiera declarado la existencia de la lesión, y el prestador conociera la correspondiente resolución”.
En base a todos estos ingredientes: 1) inexistencia de un ánimo de lucro ; 2) ausencia de responsabilidad ya que los administradores de las páginas web que enlazan no tienen “conocimiento efectivo” de la ilicitud, en los términos anteriormente expresados; los tribunales vienen optando por el sobreseimiento de las causas penales por las conductas realizadas por los sitios web que enlazan a direcciones P2P (Auto del Juzgado de Instrucción Nº9 de Barcelona, de 7 de marzo de 2003; Sentencia, de 22 de febrero de 2007, de la Audiencia Provincial de Baleares, y el precitado Auto de la Audiencia Provincial de Madrid, de 11 de septiembre de 2008), que permiten el intercambio entre particulares de contenidos protegidos por la Ley de Propiedad Intelectual. Conductas éstas, igualmente no perseguibles penalmente, ya que tampoco existe este ánimo de lucro, como ya apuntó la Fiscalía General del Estado a través de su Circular 1/ 2006.Por otro lado, se cuestionó si los enlaces de superficie (sin reproducción de la página ajena en la propia) suponían un acto de comunicación pública. La Audiencia Provincial de Navarra, en su Sentencia de fecha 20 de diciembre de 2007, entendió que estos actos no suponen una comunicación pública de dicha página, sino una indicación de dónde se realiza dicha comunicación pública.
No obstante, aunque los tribunales vayan cerrando la vía penal, debe tenerse en cuenta la existencia dentro de la esfera civil de cauces adecuados de protección de los derechos de propiedad intelectual.
Resulta paradójico, como observación final, leer el contenido de algunas de las cláusulas legales incluidas en las páginas web que contienen enlaces a redes P2P, como, por ejemplo, ésta que reproducimos a continuación: “Todo plagio detectado por nosotros en la red del contenido de esta web pondrá en marcha, de forma automática, una demanda judicial por parte de nuestro bufete de abogados contra los responsables del mismo”. Pues eso. Aviso a navegantes.
